Les clauses de mon contrat – les primes – leurs modifications

Il y a deux hypothèses :

1^ère hypothèse : le contrat prévoit que l’objectif est fixé d’un commun accord entre les parties

A défaut d’un tel accord, il incombe au juge de fixer lui-même cette rémunération en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes

2^ème hypothèse : le contrat prévoit que l’objectif est fixé unilatéralement par l’employeur

L’employeur, à qui il appartenait de fixer les objectifs et de choisir, pour la détermination de la rémunération variable correspondante, une assiette de calcul et des paramètres devant être portés à la connaissance du salarié en temps utile, ne peut invoquer sa propre carence pour s’opposer au paiement de cet élément de rémunération.

La prime d’objectif est intégralement due au salarié si l’employeur n’a ni précisé ces objectifs ni fixé les conditions de calcul de la prime d’objectifs dans les délais impartis.

Il appartient à l’employeur – et non au salarié – de démontrer, preuves à l’appui, que les objectifs n’ont pas été atteints ; il ne peut pas se contenter de l’affirmer :

Cour de cassation 9 mars 2011 n° 09-70313

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il appartenait à l’employeur, peu important l’absence d’entretien d’évaluation, de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour 2006 avaient été atteints, la cour d’appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé

Cour de cassation 1-3-2017 n° 15-14267 et 15-28198

Mais attendu que lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire

La prime contractuelle doit être déterminée ou au moins déterminable au vu des éléments du contrat.

En effet, s’il en était différemment

– en l’absence de modalité de calcul précise
– l’employeur pourrait la réduire de façon discrétionnaire ce qui serait susceptible de constituer :

• 1) une sanction pécuniaire illicite ;
• 2) une clause purement potestative, le montant de la rémunération dépendant alors de la seule volonté de l’employeur.

S’obliger, par exemple, à verser une prime en fonction des performances du salarié
– selon une méthode de calcul qui n’est ni déterminé, ni déterminable au vu des éléments du contrat
– c’est se réserver la possibilité de ne rien verser en considérant arbitrairement que les performances sont insuffisantes.

Or, une obligation qui ne dépend que du bon vouloir de son débiteur est nulle car elle équivaut, en définitive, à une absence d’engagement

Une prime discrétionnaire est une rémunération laissée à la libre appréciation de l’employeur dans son montant comme dans son versement.

A l’inverse de la prime contractuelle, elle peut donc être librement déterminée par l’employeur : elle ne crée aucun droit pour le salarié ni aucune obligation pour l’employeur, comme une libéralité.

Le droit de l’employeur de faire des libéralités à ses salariés ne saurait toutefois faire disparaître les dispositions protectrices du code du travail en matière d’égalité de traitement.

Ce principe signifie que, si rien ne distingue objectivement deux salariés (même travail, même ancienneté, même formation, même qualification, même niveau de performance …), ils doivent percevoir le même salaire, qu’il soit contractuel ou discrétionnaire.

Une telle clause, dont la violation peut justifier un licenciement, est nulle et réputée non écrite lorsque sa formulation est rédigée en des termes trop généraux et imprécis comme l’a récemment jugé la Cour de cassation :

« Mais attendu qu’ayant constaté que la clause d’exclusivité était rédigée en termes généraux et imprécis ne spécifiant pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs et qu’ils ne permettaient pas dès lors de limiter son champ d’application ni de vérifier si la restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à une recherche inopérante au vu de ces constatations, a légalement justifié sa décision »

1) MES OBLIGATIONS

Pendant l’exécution du contrat de travail, l’obligation de non-concurrence est de plein droit.

A la fin du contrat, le salarié retrouve une liberté totale de travail et de concurrence, à condition toutefois de ne recourir à aucun procédé déloyal à l’encontre de l’ancien employeur.

L’obligation de non-concurrence de droit pendant la vie du contrat de travail peut néanmoins subsister à l’issue de celui-ci, si les parties en sont ainsi convenues dans le cadre d’une clause de non-concurrence.

2) LES CONDITIONS DE VALIDITÉ

Pour être valable, une clause de non concurrence doit :

1. être expressément prévue dans le contrat de travail ou dans un avenant à ce contrat,
2. être limitée dans l’espace ou dans le temps et quant à la nature de l’activité interdite,
3. être assorti d’une contrepartie financière,
4. ne pas porter gravement atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue dans le temps et dans l’espace, compte tenu de la nature de l’activité du salarié,
5. protéger les intérêts légitimes de l’employeur.

3) LA CONTRE-PARTIE FINANCIERE

L’indemnité compensatrice de non-concurrence :

1. est obligatoire,
2. a la nature d’un salaire (soumise aux cotisations sociales et à l’impôt),
3. s’acquiert mois par mois.

L’employeur qui s’est engagé à la verser ne peut se libérer de sa dette,

– que s’il s’est réservé la possibilité de libérer le salarié de son obligation de non concurrence,
– et ce faisant de se libérer lui-même du versement de l’indemnité qui en est la contrepartie.

4) LA VIOLATION

La transgression de l’interdiction de concurrence peut résulter :

1. d’un acte de concurrence consommé,
2. de la situation de concurrence dans laquelle s’est placée le salarié. Il peut en effet, du seul fait de sa présence, faire bénéficier le concurrent de la clientèle de son ancien employeur.

5) LA SANCTION

La violation de la clause de non-concurrence par le salarié est sanctionnée par :

1. la perte de son droit à l’indemnité compensatrice,
2. une éventuelle condamnation à payer des dommages et intérêts dont le montant sera fixé en fonction du préjudice subi par l’ancien employeur,
3. le paiement d’une clause pénale, si celle-ci est prévue, dont le montant peut être minoré ou augmenté par le juge, s’il est manifestement excessif ou dérisoire

Le changement de lieu de travail décidé en application d’une clause de mobilité prévue au contrat de travail du salarié ne constitue pas une modification de ce contrat mais une application de l’une de ses dispositions (la clause de mobilité).

En refusant cette mutation le salarié refuse donc de respecter l’un de ses engagements ce qui l’expose à une mesure de licenciement pour faute.

Cependant, si la mise en œuvre d’une clause de mobilité relève en principe du pouvoir de direction de l’employeur, elle comporte toutefois plusieurs limites strictement encadrées par la Cour de cassation :

• la clause de mobilité, pour être valable, doit définir précisément sa zone géographique d’application sans laisser à l’employeur le pouvoir d’en étendre la portée ;
• le changement de lieu de travail qui en résulte ne doit pas avoir pour effet de modifier d’autres éléments essentiels du contrat (comme la rémunération par exemple, la qualification, l’identité de l’employeur, etc.).
• la décision de mettre en œuvre la clause doit être prise dans l’intérêt de l’entreprise (et non pas, par exemple, pour discriminer un salarié en raison de sa santé, ou le sanctionner …. ), en respectant un délai de prévenance suffisant et dans le respect de la vie personnelle et familiale du salarié, le juge devant vérifier qu’une telle décision être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

1) LE PRINCIPE :

Il faut être deux pour faire un contrat de travail ; il faut donc être deux pour le modifier.

L’accord du salarié requis pour modifier son contrat ne peut résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté (exemple : la signature d’un avenant). Le silence du salarié ou la seule poursuite du contrat, fusse aux nouvelles conditions, ne peut valoir acceptation.

2) LA CONSEQUENCE :

Le contrat est la loi des parties. Si l’employeur ne respecte pas cette « loi », il commet une faute.

Lorsqu’un locataire prend à bail un logement qui comporte 4 pièces et que son bailleur reprend la jouissance de l’une d’entre elles sans son accord, le locataire est en droit de considérer que son contrat n’est pas respecté et de solliciter la réparation de son préjudice.

De la même manière, lorsque les parties à un contrat de travail en accepte les termes – par exemple une définition de fonction du salarié comportant 4 pôles de responsabilités – et que l’employeur reprend une partie des dites responsabilités, cette violation du contrat est susceptible d’engager la responsabilité de l’employeur.

Le salarié pourrait même, sous certaines conditions, prendre acte de la rupture de son contrat et saisir le Conseil de Prud’hommes pour voir constater que cette rupture est imputable à l’employeur car elle trouve son origine dans une faute de ce dernier.

3) L’EXCEPTION :

Si l’employeur ne peut modifier un élément du contrat de travail sans le consentement du salarié, il lui est cependant loisible de modifier les conditions de travail de ce dernier sans solliciter son accord.

La distinction entre « éléments contractuels » et « conditions de travail » n’est pas toujours aisée.

Ce travail de délimitation entre ce qui est permis (modifier les conditions de travail d’un salarié) et ce qui est interdit (modifier son contrat de travail) a donné lieu à une jurisprudence abondante, riche en revirements multiples et souvent difficile à interpréter en raison de la multiplication des cas particuliers.

Ainsi, un changement de tâches ou d’attributions n’emporte pas nécessairement modification du contrat de travail lorsque, bien que différentes de celles effectuées précédemment par le salarié, ces tâches relèvent de la même qualification.

Toutefois, la modification du contrat de travail peut être caractérisée en cas de changement important des attributions, et ce, malgré un maintien de qualification, en particulier lorsque ce changement affecte la majorité des attributions du salarié, l’économie générale du contrat ou a des répercussions sur sa rémunération (s’agissant d’un élément du contrat).

Il convient d’agir avec la plus grande prudence avant de prendre la moindre initiative, étant en outre observé qu’il existe :

– des éléments contractuels par nature (c’est-à-dire des éléments qui, bien que ne faisant l’objet d’aucune mention dans le contrat, sont à ce point essentiels qu’ils ne peuvent être modifiés sans l’accord du salarié) : exemple : la rémunération ;

– et des éléments contractuels par destination (c’est-à-dire des éléments qui, même s’ils ne sont pas essentiels, font l’objet de mentions dans le contrat de sorte que leur modification reviendrait à modifier le contrat, sauf s’il s’agit de mentions dites ‘’informatives’’ et non pas ‘’contractuelles’’ …).

Par deux arrêts du 15 novembre 2007 la Cour de cassation juge que la mention d’une convention collective sur le bulletin de paie d’un salarié constitue une présomption simple de la volonté de l’employeur d’appliquer cette convention, l’employeur étant admis à apporter la preuve contraire.

Elle abandonne ainsi sa position antérieure, selon laquelle cette preuve était de nature irréfragable, pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés Européennes qui admet la preuve contraire et donne ainsi un caractère simple à la présomption.

Ainsi, l’employeur est libre de rectifier l’erreur d’intitulé mentionné sur les bulletins de paie, dès lors que cette mention ne correspond pas à sa volonté claire et non équivoque d’appliquer une convention collective inapplicable mais procède d’une ‘erreur’.